摘要：知识产权与传统资源保护议题在世界知识产权组织协调下，历经了二十余年的国际谈判。《产权组织知识产权、遗传资源及相关传统知识条约》达成的基础共识，来源于披露原则和以防止错误授予专利权为条件的防御性保护，这与《生物多样性公约》倡导的“知情同意+惠益分享”机制有差距。对于已处于公有领域的传统文化表现形式或民间文艺来说，其版权保护存在诸多争议点，特别是期望获得专有权保护和认为属于免费公有领域而不再需要版权保护的两种观点分歧和对立明显。从国际文书谈判的发展态势看，考虑到现实可能性，对于早已公开的民间文艺，其保护期望值需要从“授权许可+使用补偿”过渡守住“注明出处+精神权利”这一底线，并充分利用现有知识产权制度保护当地人民对民间文艺的传承和利用，国内法的调适也是如此。

关键词：民间文艺；GRATK条约；国际共识；版权；精神权利

一、引言

2024年5月24日，经25年调查研究、谈判磋商历程，在世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，以下简称 WIPO）外交会议上，《产权组织知识产权、遗传资源及相关传统知识条约》（以下简称GRATK条约）终获通过。该条约被视为国际社会向遏制知识产权领域“生物剽窃”（也称“生物海盗/生物盗窃”）、保护遗传资源（Genetic Resources，以下简称GRs）及与之相关的传统知识（Traditional Knowledge，以下简称TK）迈出的一步。广义TK包括遗传资源、传统文化表现形式（Traditional Cultural Expressions，以下简称TCEs，我国常采用“民间文艺”一词）和狭义TK。WIPO在21世纪之初就知识产权与广义TK议题正式设立了知识产权与遗产资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，以下简称IGC），定期开会组织讨论并基于形成的文书草案进行谈判，旨在推动国际社会就知识产权与生物多样性、文化遗产保护、可持续发展等更广泛的议题之间的关系达成共识，最终出台关于知识产权与GRs、TCEs、TK保护议题的国际法律文书（不限于条约）。本文将回顾GRATK条约产生的过程，并对与我国版权制度密切相关的议题——民间文艺国际保护协调方向做出前瞻探讨。  

二、遗传资源及相关传统知识“公开要求”的共识及内涵

国际社会在1992年达成了《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，以下简称CBD），就GRs养护、可持续利用、公正合理分享利用GRs所产生的惠益三项目标达成共识；其中，第三项目标（即GRs获取及利用）是否必须遵循“知情同意”和“惠益分享”原则以及如何落实最为关键且复杂，因其涉及国家对GRs相关生物安全的管控以及与知识产权制度的协调。CBD成员国经十余年谈判，于2010年通过了《名古屋议定书》以推进第三项目标。然而，该议定书虽然就遵约机制、全球多边惠益分享机制、信息交换所、能力建设和意识提高等议题搭建了框架，但并未对如何落实这些议题给出指引，更未设立实质性的国际法义务。因此，在CBD框架下，国际上对GRs利用及惠益分享至今为止仍缺乏成熟的立法或普遍的实践经验；与此同时，WIPO框架下的IGC谈判也在推进，其中的GRs及相关TK议题与CBD第三项目标重合。

与GRs指各种各样有生存和繁殖性能的生命体这一含义争议不大（主要分歧在于是否包括关于GRs基因信息）不同，国际上对TK含义并无共识。IGC采用CBD对GRs的定义，即“源自土著人民、当地社区和/或其他受益人的知识，充满活力、不断发展，是在传统环境下，或来自于传统环境的智力活动、经验、精神手段或洞见的结果，可能与土地和环境有联系，包括诀窍、技能、创新、做法、教导和学问”，可见内容十分广泛。为进一步明晰GRs利用与TK密不可分的联系，《名古屋议定书》导言部分将CBD第8条（j）提及的“体现传统生活方式而与生物多样性保护和持久使用相关的知识、创新和做法”概括为“与遗传资源相关的传统知识”，并在后续条款中将GRs及其相关TK一并列为惠益分享对象。

知识产权制度与GRs保护问题相对简单，GRs的生物属性使得其获取应遵循国家主权原则，这在国际法上少有争议，且GRs因属于天然存在物（GRs是否包括无形的遗传资源数字序列信息，目前也在CBD履约义务范围的讨论中），而非人类创造物，不能直接获得知识产权保护也是常识；但与TK（除个别由家族传承、秘不外传的知识信息外，下同）保护相关的知识产权问题症结在于，其究竟是已经处于公有领域，还是当地人仍享有专有权的信息财产。本质上看，与知识产权保护客体一样，TK是人类通过知识活动获得和掌握的有价值信息，例如遗传资源及与遗传资源相关的传统知识（以下简称GRATK）是关于GRs具有药食用等生命健康价值、改善环境等美化欣赏价值以及其他任何实用价值和关于GRs栽培、留种、利用等方面的知识；但是，TK一方面被原生境内的当地人认为是其世代使用和传承并视为集体智慧的结晶、应享有与知识产权一样的专有权保护，另一方面则被西方发达国家建立并主导的现代知识产权制度视为公有领域可免费使用的信息，尤其是那些有文献记载或可证实公众皆知晓的知识。

GRATK条约作为协调各方意见的产物，要求专利申请人披露其发明中使用的任何GRATK的来源，例如，一种以从某植物中提取的精油制造的新化妆品，因其开发依赖于植物提取物，根据该条约应在专利申请中注明植物的原产国或来源；该公开披露的要求也适用于发明所依据的任何相关传统知识，例如，该新化妆品的主要功效在于防晒，而如果当地人历来都知道被晒伤后贴敷该植物汁液可以缓解的话，专利申请人还需要披露其是否知晓该TK以及提供者的信息或资料来源。这样，对于保持和传承GRATK的当地人来说，其智慧成果对于创新的贡献首次在国际条约中得到明确承认；而对于依赖GRATK获得专利权保护的创新者来说，也不会因披露义务承担额外负担——GRATK条约并未涉及惠益分享问题，且不溯及既往（第4条），除欺诈的情形外，未披露也不会导致专利无效（第5条）。

由此可见，WIPO的GRATK条约之所以能通过，从主导知识产权国际保护制度的发达国家角度说，其可接受的理由是：要求在专利申请时披露GRATK，可以保证所授予的专利权保护的是真正有创造性的发明而非现有技术的简单翻新利用。但是，与发展中和不发达国家的最初站位相比较，GRATK条约显然无法建立能实现其所期望的、CBD和《名古屋议定书》声明的“惠益分享”制度，而且该条约最终版本仅涉及专利制度，而不是二十年来这些国家一直强调的知识产权制度。具体来说，GRATK条约谈判突破僵局的转折性事件，是2018年底加拿大、日本、挪威、韩国和美国代表团提交的“关于遗传资源及相关传统知识的联合建议”，该建议将讨论主题聚焦于防止错误授权，通过现有技术信息数据库建设提高专利授权透明度，并将GRs议题和与之相关的TK议题合并。2019年4月，时任IGC主席伊恩·戈斯（Ian Goss）编拟了《知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书草案》，该主席案文综合了前期谈判各方的底线，精心构建了一个仅限于狭隘知识产权（专利权）的、技术性的有限折衷解决方案。事实上，GRATK条约的核心条款（第3条“公开要求”）正是专利申请中的基本义务，国际社会对此要求的解读完全可以各表其意；即发达国家可认为披露是专利制度应有之义，因为直接来源于GRATK的发明未满足新颖性、创造性实质要件，而发展中和不发达国家则可以认为披露义务体现了国际社会对其GRATK价值的承认与尊重。之后三年，IGC的工作因新冠疫情稍有耽误，但2022年后IGC历次会议均在主席案文基础上密集讨论具体条款及措辞，最终结束了漫长的谈判，通过了GRATK条约。

GRATK条约的通过，反映出在知识产权与GRATK的关系问题上，目前的国际共识有两个：一是提高与GRATK有关的专利制度的效率、透明度和质量；二是防止对在GRATK方面不具有新颖性或创造性的发明错误地授予专利。应该说，作为妥协结果，这一国际条约对于GRATK的保护而言在某种程度上仅是宣示性、防御性的，因为条约并未落实“盗用”GRATK的有效处罚机制，在“权利专有”“惠益分享”等核心诉求上更谈不上共识。而且，尽管GRATK条约对专利申请中的披露义务要求极低，也无任何实质性处罚措施，但截至2024年底，签署该条约的只有38个WIPO成员国，主要是中南美洲和非洲国家以及亚洲的印尼、朝鲜。对于我国来说，《专利法》早在2008年即明确了专利申请中的GRs来源披露原则（第五条、第二十六条），不过若要签署批准GRATK条约，则需要通过相应的立法体现对于与GRs相关TK的披露义务，目前相关部门正在开展缔约研究论证工作。  

三、民间文艺保护议题国际谈判的历程与核心争议

与GRs、TK一样，民间文艺（TCEs）是传统资源的一部分，与引起发展中和不发达国家忧虑的“生物盗窃”一样，传统族群持有的TCEs在现代社会极易被他人开发利用并获得知识产权保护，而且由于TCEs指向的均是与版权内容一样的无形信息，在以创作及表达自由为原则的文化领域更容易遭遇“文化挪用”（Cultural Appropriation），即从弱势群体持有的文学艺术等文化表现形式或历史文物等知识产品中获取知识产权并从中获利。

（一）知识产权与TCEs保护议题国际讨论历程回顾

知识产权与TCEs保护的关系议题在国际上的讨论由来已久，早在1967年，印度代表团就在斯德哥尔摩知识产权大会上提出议案，建议将“民间文艺作品”加入《伯尔尼公约》列举的开放式作品类别中。随着全球化的推进，发展中和不发达国家越来越强烈地感觉到，TCEs是体现了当地社区和人民原创力及文化认同的一部分，应当获得与知识产权类似的保护；特别是新技术使得信息内容的复制、传播、再现、篡改等日益便利，让TCEs越来越容易被外人利用和滥用，因此需要作为自己的无形资产予以保护。1976年，WIPO与联合国教科文组织（United Nations Educational，Scientific and Cultural Organization，UNESCO）联合制定了《突尼斯版权示范法》以便为发展中国家提供立法参考，其中提出了“民间文艺”作为独立类型受保护的概念；1982年WIPO又与UNESCO共同颁布了专门的“示范法”以指导各国的民间文艺立法保护，拟设立一种类似但独立于版权法的专门法保护制度，制止非法利用和其他侵害行为。1989年UNESCO第25次大会通过了《保护民间创作建议书》，建议各成员国采取法律手段和一切必要措施，对那些容易受到全球化影响的文学艺术遗产进行必要的鉴别、维护、传播、保护和宣传；该建议书指出，民间创作属于精神创作活动，因此为其提供与精神产品的维护相类似的保护是十分必要的，“知识产权”是维护民间创作的措施之一。然而，此后20多年里，尽管一些发展中国家和国际组织将TCEs保护融入了国内法或区域性协定，但在国际层面上，1982年“示范法”和1989年《保护民间创作建议书》所倡导的特殊权利保护制度都未获得普遍回应，发达国家都反对建立类版权的TCEs保护国际规则。

21世纪以来，全球化和信息化社会发展势头迅猛，对信息数据的掌控和利用日益成为决定一国经济发展实力和潜力的关键要素，传统资源所蕴含的似乎无穷尽的海量信息，成为挖掘利用生产新式知识产品的巨大富矿；发展中国家为保护自己的利益，一直在争取使国际社会承认其传统资源在现代社会的经济和文化价值，传统资源保护与知识产权的关系国际讨论议题再次兴起，并由WIPO负责统筹协调。这期间有两个重要的事件，其一是在联合国经济及社会理事会（United Nations Economic and Social Council，ECOSOC）的国际论坛上，成员国从人权的角度探讨土著和当地社区人民的基本权利，并于2007年通过了《联合国原住民权利宣言》，其中第31条对当地社区及人民“有权就其文化遗产、传统知识和传统文化表现形式获得维护、控制、保护和利用的知识产权”作出了原则性规定；其二是之前与WIPO合作推进民间文艺保护议题的UNESCO不再涉及与知识产权有关的话题，而着重于在更广阔的视野讨论各成员国应对保护人类非物质文化遗产（非遗）采取何等必要措施，并于2003年10月17日通过了《保护非物质文化遗产公约》，对作为非遗应予以保护的TCEs及相关TK，如口头传统、表演艺术、社会实践、仪式礼仪、节日庆典、民间知识、手工技艺等作出了规定。

相对GRATK议题谈判已经达成国际条约的成果而言，在IGC主持下同步开展的知识产权与TCEs保护议题磋商过程更加漫长。例如，早在2004年IGC即已草拟了关于TCEs保护的基础文件，提出了“承认价值、增进尊重、满足当地社区的实际需求、对当地社区赋权、维护习惯做法、有助于保障传统文化、尊重相关国际协定和程序并与之开展合作、鼓励当地社区的创新与创造、促进思想和文化交流、有助于文化多样性、鼓励社区发展及合法贸易活动、预防无效知识产权、增强确定性和透明度及相互信任、与保护传统知识互补”共14项政策目标，以及“反映相关社区的愿望和希望、利益兼顾和均衡、尊重其他国际及地区文书和程序并与之开展合作、灵活全面、承认TCEs的具体特点特性和传统形式、尊重TCEs的习惯使用和传播方式、保护的有效性和可及性”共7项总的指导原则，并拟定了“受保护客体的范围、保护标准、受益人、权利管理、保护范围、例外与限制、保护期、手续、制裁及补救与执法、适用时限、与知识产权保护的关系、国际和地区保护”等实质性核心条款内容，设立了一种类似版权的保护制度。但是，由于WIPO各成员国的观点分歧明显，在相关国际文件草案的讨论中几乎每个条款都有若干其他选项，迄今为止还未就国际文件的内容形成基本共识。IGC虽然发布了大量关于TCEs和TK的官方讨论文件，例如与TCEs的记录、数字化和传播有关的守则、指南和做法等，历届IGC也汇总了这两个议题所涉及的主要问题，但谈判推进十分缓慢，要达成一致意见恐怕短期内无法实现。

（二）知识产权与TCEs保护议题国际讨论的核心争议

2004 年，IGC根据发展中国家需求草拟的关于TCEs保护的“政策目标和核心原则草案”显然无法得到发达国家的认同，尤其是对于实质性条款拟设的类版权制度，各方观点难以协调。其后，2008年，IGC秘书处编拟了关于TCEs保护的“差距分析草案”，在征集意见后提交IGC会议审议。但直到2019年，这一议题才得以更新和重新讨论。二十年来的历程反映出TCEs保护议题存在难以达成妥协的诸多争议点，几乎涵盖所有核心条款，如TCEs的定义、受益人、客体、目标、保护范围等，另外何种TCEs有权在国际层面上得到保护，还需考虑例外和限制及其与公共领域的关系。鉴于TCEs议题实际上难以剥离与之相关的TK，受GRs 议题谈判过程的启发，2022年IGC主席莉莉克莱尔·贝拉米（Lilyclaire Bellamy）编拟了《知识产权与传统知识/传统文化表现形式国际法律文书草案主席案文》（以下简称主席案文），不过在IGC会议中未进一步讨论。2023年6月IGC草拟了关于TCEs保护的新的文书条款草案，即“协调人修订稿”，以推进在知识产权框架下尽快达成保护TCEs的国际文件。2024年GRATK条约通过后，IGC的工作重心将转移到组织成员国基于IGC秘书处编拟的两份文件，即《保护传统文化表现形式：差距分析更新稿》和《保护传统文化表现形式：条款草案》的具体案文开展谈判，以便缩小现有分歧，就TCEs议题的核心争议点达成共同谅解。目前来看，TCEs保护的疑难问题仍存在，具体包括以下几个方面。

1.要保护的TCEs是什么？无论是国内法还是国际法，在文件中对要保护的客体给出定义，一直以来都是TCEs保护议题中最根本的一个挑战，无此基础概念就无法界定可受知识产权保护的内容、程度和方式，遗憾的是迄今国内外尚无既定或公认的定义。主席案文提出，TCEs是表现传统文化和知识的任何形式，包括言语形式、音乐形式、动作表现形式、物质或非物质表现形式，或者物质表现形式与非物质表现形式的组合；IGC秘书处编拟的《保护传统文化表现形式：条款草案》（以下简称条款草案）则很复杂，不同成员国的代表性意见以若干方括号标出，同时直接另列出同样有若干方括号的、代表不同成员国意见的多个“替换项”，其第1条对TCEs的定义是“基于传统并可能/是动态演进的任何表现反映或体现当地人民、社区和/或其他受益人传统文化实践和知识的形式智力活动、经验或观察的结果，包括‘言辞（语音或文字）形式’‘音乐形式’‘动作形式’‘有形’或无形形式，或前述形式的组合”。可见，TCEs内涵十分宽泛，包括大量有形、无形和混合形式的创意表现方式，与非遗的概念和内涵高度重合。因此，即使是IGC秘书处也认为，国际上并不是要提出一个单一的定义，甚至未必非要作出定义不可，在这一问题上，IGC与会者观点不一。

为进一步明确可获保护的客体范围，类似于知识产权客体的独创性、创造性、保密性等实质性要件，条款草案第3条对TCEs设定了保护标准。几种方案列出的要件大同小异，即应满足三项条件：其一是由土著人民和/或当地社区创造、形成、接纳、传递，并根据习惯法集体发展、持有、使用、维系；其二是与土著人民、当地社区的文化和社会认同以及传统遗产有关联，且/或是其不可分割的组成部分；其三是代代相传、无论是否连续。在具体表述方面，替换项2在“代代相传”后增加了“或不少于50年或五代人期间”这一更详细的客体标准；除了协调人的方案外，其他替换项在主体的措辞增加了“其他受益人”，并在作为传承依据的“习惯法”外增加了更具体明确的“规约”。另外，成员国也可以根据其国内法规定其他的TCEs保护标准，例如传承时间。

有趣的是，自2022年开始，美国提出了一份讨论文件，认为有些TCEs可能有权在国际层面获得保护，有些则不行，建议IGC先就是否保护某些TCEs这一核心问题达成共识；该文件还列举了大量以动作、物质、音乐、声音以及言辞方式表达的TCEs表现形式，如全球广泛流传的瑜伽、苏格兰舞、探戈、波尔卡、华尔兹、草裙舞、棒球、小提琴、风笛、班卓琴、游牧帐篷、中式庭院、阿米什花被、绿松石和马赛克首饰、捕梦网、格子呢、巴拿马草帽、牛仔靴、夏克式家具、杰克灯笼、各式煎饼、比萨、各式粉蒸肉和饺子/卷饼、寿司、各式汉堡和三明治、各式烧烤等。确实，美国提交的实例中，有些TCEs难以与非遗（包括有形文化遗产的无形表达）切割剥离；而且，很多非遗随着人员往来传遍全球，成为人们日常生活的一部分，在各地文化深度交融的情况下，很难界定哪些是应该给予类似知识产权的专有权保护的TCEs、受益人是谁。不可否认的是，一旦将某一TCEs投入商业使用，尤其是虽指明来源但却歪曲篡改或粗制滥造时，必定会引起来源地人们的不满，这就涉及与知识产权相关的造假仿冒和不当利用问题；若不指明来源直接利用，尤其是取得丰厚商业利益时，则会引起当地人的“文化剽窃”质疑。因此，即使无法准确界定何为TCEs，也不影响建立TCEs保护制度，以便在发生实际纠纷时基于法律原则和规则解决。

2.保护TCEs的目的、保护的内容或者权利范围是什么？对于保护目标这一根本性问题，主席案文第2条指明了“以有效、充分、兼顾各方利益的方式保护”和“防止错误授予或主张知识产权”两项；而IGC的条款草案则有四项代表性表述，且每一项又包含若干以方括号表示的不同选项。其中，协调人在主席案文基础上增加了一项“承认土著人民和当地社区是传统文化表现形式的持有人”。不过，与有效保护、防止盗用或滥用、承认权利及主体这三项原则性和防御性保护方式的保守表述相比，另一个对目标的表述（替换项1）提出要防止“未经授权”和/或“未获补偿”即被使用，这一体现发展中和不发达国家将TCEs类比版权作品要求获得专有权保护的激进观点，对于发达国家来说是不可接受的，这就留下了一个核心争议点：是否需要授权和付酬才能使用？

条款草案第5条的“协调人”方案（其他几项替换方案本文不详细介绍），进一步描述了TCEs的保护方式和内容，即“采取立法、行政和/或政策措施，以合理、兼顾各方利益的方式保障受益人有关其TCEs的经济利益和精神权益”，并按当地习惯法将TCEs区分为获取受限的秘密或神圣的和获取不受限的两种，分别规定了类似完整版权的专有权保护和类似法定许可的不同保护方式。第5条还要求成员国为土著人民、当地社区或其他受益人提供机制，确保其在TCEs被擅自使用时可以获得救济。此外成员国应进一步支持为TCEs保护提供公平利用现有知识产权制度的机会，促进寻求使用TCEs的第三方与土著人民和当地社区进行协商和获得同意。第5条关于TCEs的具体保护方案存在两个争议点：一是获取不受限的TCEs是否已经处于公有领域？是否必须支付对价才能使用？二是TCEs在现实中的使用情况如此复杂，国家如何提供保障权利实施和救济以及促使使用者与TCEs持有人协商的机制？第二个争议问题体现在条款草案是否增加第6条“权利/利益管理”，即通过国内法建立或指定一个主管机构对第5条所涉及的这些事项进行管理。

3.谁是TCEs保护的受益人？TCEs代代相传，其主体究竟是谁？这曾经是IGC各成员国长期争论不下的复杂议题。原始创作者通常不可考，其所属社区或群体的成员及其居住地，在现代社会是不可能恒定的，而且在TCEs流传过程中还不断有各种类别的传承人、记录人、演绎人、表演者等参与，各自在TCEs保护机制中的地位和相互关系难以划清，尤其是在像我国这样历史悠久、幅员广阔的多民族、多地域传统的国家和地区。当然，就具体争议而言，往往是那些来源地相对明确的TCEs被他人使用，且当地主管部门十分重视时才会发生，例如我国“乌苏里船歌案”中代表赫哲族起诉的是当地乡政府，“千里走单骑案”中代为主张救济的是贵州安顺地区文化管理部门。不过，因这两个案件中TCEs的使用方式存在不同，前者属于文艺创作领域的改编，原告对精神权利的主张得到法院支持，后者属于合理使用安顺地戏曲目的元素但错误标注其来源为“云南面具戏”，但法院未支持原告诉求。另外，由于TCEs与我国《著作权法》中的“民间文学艺术作品”的概念和关系界限不清，实践中也有一些误认为TCEs 传承人作品不受保护而使用，或以为引用的衍生作品是民间文艺作品而引起的侵权纠纷，典型如“白秀娥案”和“月亮之上案”；同时，也有因为同源于某一地区TCEs相互雷同而互不侵权的案例，比如“十送红军案”和“高高的白杨案”。

从国际上TCEs保护谈判的最新进展看，条款草案第4条将受益人分为两类应该是最大程度减少争议的做法，即受益人一类是土著人民和当地社区，另一类是成员国依据国内法指定的其他受益人。结合条款草案第5、6条所指的保护机制及管理机构，可以理解为即使TCEs实际主体难以清晰界定，但若能明确TCEs来源于某成员国，即可确定该国依国内法确立的机构为受益人。由此可见，TCEs保护不再强调“权利人”概念，可由指定机构管理作为“受益人”具有兼容性，有学者将这种机制称为“信托模式”，而这也是若干国家和地区一直以来施行的保护方式，例如埃及、突尼斯、沙特、印尼等国家将TCEs视为国有财产。

4.TCEs 保护是否有保护期？侵权救济和限制与例外情形如何？既然TCEs保护比照版权制度设计，那么这些与版权保护相关的基础问题也同样需要考虑。既然各成员国对前面的客体、保护方式（权利内容）等规定有争议，那么对后端的救济措施和保护范围如何确定必然也有争议。条款草案关于限制与例外的第7条有四种替换项，基于GRATK条约谈判经验，本文认为采用协调人的妥协性方案是进一步缩小各方分歧的最佳做法，其他过于笼统模糊的概述（替换项1）或过于详尽列举具体情形和要求的建议（替换项2、3），恐怕会因各国想法不同沦为久争不决的难题。具体来说，协调人方案包含三个方面：一是要求酌情协商采用适当例外与限制，不无理损害受益人合法利益并兼顾第三方合法利益；二是任何例外或限制均不应与受益人根据习惯法对TCEs的使用相抵触；三是确保听取土著人民和当地社区的意见，指导他们制定任何例外与限制。

关于侵权救济，条款草案第10条列出了四个替换项。第一项指出成员国应实行适当、有效、劝阻性、相称的法律和/或行政措施来处理TCEs侵权情况。第二项指出成员国应与土著人民共同实行便捷、适当、有效、劝阻性、相称的法律和/或行政措施来处理TCEs侵权情况，土著人民应有权自行发起执法行为，并不得被要求出具经济损失证据；如果认定某行为侵犯本文书所保护的权利，应酌情给予民事和刑事制裁；根据侵权的性质和后果，救济还可以包括修复性司法措施，如遣返。第三项指出成员国应承诺根据其法律制度，采用适当、有效和相称的法律和/或行政措施，确保本文书的适用。第四项指出成员国应根据国内法提供必要的法律、政策或行政措施，防止因故意或过失对受益人利益造成损害。

关于TCEs的保护期，从条款草案第8条看，各国争议相对少，协调人方案中“只要TCEs继续满足本文书第3条规定的保护资格标准就应适用”的表述具有代表性；其他替换项有的强调至少精神权利无期限，有的强调至少经济权利应有保护期限制，有的强调保护标准要与受益人协商。限于篇幅，本文不再逐一解读条款草案其他文本。

四、民间文艺保护的多种方案及国际共识前瞻

从以上分析来看，国际社会已在WIPO框架下就TCEs保护议题讨论了二十余年，但各成员国对于拟设制度具体内容的认识分歧明显，在IGC最新提交讨论的条款草案中，几乎每个核心概念和具体规则都存在不同意见。本文注意到，IGC以非正式文件方式同时提交供各国讨论的TCEs议题主席案文中，每个条款的具体表述相对而言十分简洁，去除了所有方括号，例如将“制裁和救济”条款简化为一句：“成员国应实行适当、有效、具有劝阻作用、相称的法律和/或行政措施，其中可包括替代性争议解决程序，以处理对本文书中所载权利的侵犯。”结合GRATK议题谈判经验，从搁置二十余年无法推进，到两年间（除去疫情耽误）达成国际条约，综合各方意见的GRATK议题主席案文在谈判最后阶段发挥了重要的作用。不过，需要注意的是，TCEs议题的主席案文还包括了与TCEs相关的TK，在2023年6月IGC第47届会议作为非正式文件提出后没有再进一步讨论，而且在2024年11月29日召开的IGC第48届会议上，后两届会议的轮值主席已经改选，因此新任主席是否继续采用以及是否修改还是未知数。另外，主席案文中也仍存在发达国家一直反对而发展中国家坚持的TCEs保护内容，例如关于保护标准或权利范围，这些必然仍是今后谈判的核心争议点。

国际层面讨论是否就知识产权与TCEs保护议题推出国际条约，本身就是在发展中和不发达国家竭力推动下设立的，近些年还有诸多代表传统族群的政府间组织或非政府机构加入；发达国家虽然并无积极意愿参与，但TCEs保护议题磋商仅是WIPO作为国际知识产权保护制度总协调人所负责的众多专业事务的一小部分，因此所有成员国都会配合IGC的工作。如前所述，TCEs保护这一议题的背景是在科技发展迅速和经济全球化的时代，TCEs蕴含的传统文化信息的独有价值很有可能被外来者随意挖掘利用，并借助保护新的信息表达和呈现方式的知识产权制度获得商业利益回报。可以说，处于发展弱势的国家、地区和传统族群推动建立TCEs保护国际制度的初衷和根本诉求，就是要禁止“盗用或滥用”，即依据版权法原理，要求以复制、传播和演绎等方式进行商业化使用的外来人履行相关义务，包括注明来源、尊重TCEs的文化价值、给予持有人或受益人补偿或利益回馈。

可见，发展中国家所倡导的制度之本质是将TCEs视为版权法意义上的原创作品，这种类版权的积极保护模式，可以说是最理想的TCEs保护方案（“高案”），类似版权制度的规则设计和经济权利保障是其主要特征，而精神权利保护则是不言而喻的。但是，这一“高案”必然遭到熟练掌握知识产权制度并将其用于激励和促进当代创新者、在科技和文化领域占据绝对优势的发达国家的反对，因为这相当于发展中国家要将大量已经公开的传统文化信息资源重新纳入本国持有人或受益人的专有权控制范围。就发展中国家设计的两类TCEs的不同保护方式而言，发达国家认为尚未公开（获取受限）的TCEs依据《伯尔尼公约》第15条第4款（尚未出版、作者不详但可推定为伯尔尼联盟成员国国民的作品）即可获得保护，而一旦公开出版或使用，就应遵循50年的版权保护期而不是发展中国家主张的永久存续；至于另一类可公开获取的TCEs，则因处于公有领域而不应给予保护。

发展中国家主张的TCEs保护机制的次优方案（“中案”）是“付费公有领域”，即对被视为已经进入公有领域的TCEs，本地持有人之外的人使用也需要支付费用，通常费用直接上交国家文化基金或类似的机构。“付费公有领域”制度最早出现在意大利《著作权法》中，但后来该法已废除此规定。1976年WIPO和UNESCO发布的《突尼斯版权示范法》第17条规定，为了特定目的使用国家的民间文学艺术必须向主管机构按收入比例支付报酬，第18条要求主管机构将所收报酬用于国家民间文学艺术保护，此外还有一些类似版权侵权执法与救济的规定，不过，该示范法后来未能推广开来。在IGC秘书处发布讨论的最新条款草案（协调人版）序言中，“承认活跃的公有领域和适用于所有人使用、并对创造力和创新至关重要的知识体系的价值，并承认有必要保护和保存公有领域”是其中的价值目标之一，随后的案文也有此体现。TCEs保护的这一“中案”与版权制度的法定许可类似，即“先使用，后付费”，但前提是承认TCEs已经处于公有领域、不同于仍在保护期内且费用须转付权利人的版权法定许可制度。当然，发达国家同样反对“中案”，因为其本质上也是为TCEs设立了永久版权，使得利用传统文化资源的创新活动需要承担额外成本。

或许发展中国家和发达国家可以磨合的折中方案（“低案”），只有禁止盗用和不当利用的防御性保护。“盗用”指直接剽窃将TCEs作为自己的版权内容，不当利用指歪曲篡改、贬损给持有TCEs的传统族群带来精神损害。发达国家同意禁止盗用的原因与GRATK条约显示的观点并无不同，即故意将旧的内容直接翻新据为己有的行为并非真正的创新，将不应受保护的内容隐瞒来源并以此获得知识产权营利，甚至可能因涉嫌欺诈导致权利无效。不过，对文化领域的“盗用”概念可能发达国家与发展中国家认识并不完全相同；以其他文化为灵感进行创作，在西方知识产权观念中属于创造性工作的一部分，因此对TCEs的“风格”借鉴并不必然构成“盗用”，在已表明来源时（如奢侈品牌的“中国新年”款式设计）尤为如此，因为“无论是版权还是工业品外观设计法律，都不对文学艺术作品和外观设计的风格加以保护”。至于歪曲篡改贬损等不当利用，不论在哪个国家地区都会遭受道德甚至法律的责罚，因为在现行的版权制度下，精神权利与经济权利保护理念的分野是不言而喻的，即使何为侵害精神权利在具体情形下仍会有争议，也不影响承认TCEs持有人或受益人可以享有此项权利。

“低案”仅涉及精神权利保护显然不足以应对发展中与不发达国家和地区的需求，因此在IGC第27届会议上开始讨论一种“分层方案”，即视TCEs的性质和特点向持有人或受益人提供不同种类或不同层面的保护措施。即对不为外人所知、仅由受益人内部掌握的秘密、神圣的TCEs，除了精神权利外仍可以享有专有经济权利（同“高案”）；至于已可公开获得或广为人知的TCEs，虽然仍属于特定持有人和受益人，但仅有精神权利而无经济权利（同“低案 ”） 。“分层方案”与知识产权理论并不违和，因为未发表作品或未公开信息均是可获知识产权保护的对象，存在不同成员国达成协调的可能性。另外，无论哪种方案，禁止盗用和不当利用TCEs，都可能涉及外观设计、商标、禁止不正当竞争等法律规则的适用，因此拟制定关于TCEs保护的国际法律文书是否采用“知识产权”一词，是否仿照GRATK将TCEs与TK结合一并讨论制定，都将是今后两年期谈判中的重点问题。

对于我国来说，TCEs保护是老生常谈的难题。自1990年《著作权法》颁布并于1991年实施以来，第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”的落地一直是个悬念，版权主管部门其间多次组织讨论出台草案，学界也有诸多研究论证，但30多年过去这一“另行规定”的文本迄今也没能面世。当然，从前文介绍情况看，对TCEs是否给予类版权保护这个老大难问题的国际讨论进程，更是自1967年提出以来已经走过了半个多世纪。21世纪以来，我国除了在国际上站在发展中国家一边，推动知识产权与传统资源保护议题谈判外，在国内也不断提升各界对传统资源保护重要性的认识，实践中也有了保护TCEs传统持有人精神权利的案例。在版权领域保护困难重重的同时，我国于2011年通过了与TCEs保护紧密相关的《非物质文化遗产法》，该法虽未明确赋予非遗的知识产权保护而仅作了衔接性规定，但也体现了非遗利用者须尊重其精神内涵的原则，即第五条“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产”。应该说，与我国《专利法》2008年即体现GRs来源披露原则、明显早于2024年才通过的GRATK条约一样，我国2011年《非物质文化遗产法》对尊重非遗（对应TCEs及相关TK）文化内涵、禁止歪曲贬损的规定，也遥遥领先于在WIPO协调中尚在讨论还未出台的国际条约或示范性法律文件。

五、结语

总的来说，在WIPO的协调下，国际上关于TCEs保护制度如何建立的讨论和尝试已经持续了相当长时间；由于TCEs保护牵涉的公有领域信息内容比GRs还要广泛，与文化传播、知识获取自由甚至人的生活方式关系紧密，要赋予传统持有人或受益人类似知识产权的信息垄断权，更易招致西方国家的反对。事实上，各国对文化传承与创新这两类不同人类活动产生的信息如何利用，在法律制度和政策方面的分歧是明显的，“公有”与“专有”两种价值观的冲突很难调和。可以预计，如果坚持将被现行知识产权制度视为公有领域的TCEs一并收归传统持有人或受益人专有，那么在今后相当长的时期内，关于TCEs保护的国际文件的目标和实质性条款不可能达成一致。从GRATK条约最后谈判阶段的经验看，发达国家的意见自主席案文开始达成妥协，并最终体现在条约序言和第1条之目标中的两项共识，即提高相关专利质效和防止错误授权。因此，对于TCEs及相关TK来说，发达国家可接受的只能是“低案”或“分层方案”，即注明来源、尊重TCEs之上的精神权利，以及按照现行知识产权法律规则保护未发表TCEs、相关表演、录制品等相关信息的版权。当然，与TCEs相关的外观设计和名称、标记、符号的商标及禁止不正当竞争保护也有一并考虑的可能性。

“把仅仅适合发达国家（乃至个别发达国家）的知识产权制度强加给全世界，是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争，从制度总体的层面上，从未奏效过。”我国在民间文艺和中医药传统知识等方面的立法尝试以及很多专家倡导的“高案”，还有笔者在郑成思先生“‘源’”与‘流’思想”指导下精心设计的“中案”，目前看来都过于理想。如果今后修法，《著作权法》第六条仍保留，可考虑在配套机制中至少规定以任何方式使用民间文艺均应注明出处，禁止歪曲篡改和贬损，并对尚未公开发布和传播的民间文艺及相关内容和元素给予版权等相应的知识产权保护，对TCEs及相关TK持有人、传承人依据现行知识产权制度应获得的商标、地理标志、特有名称和商业外观等标识、外观设计、保密信息、数据集合等无形财产予以严格保护，例如，持有人代表或受益人完全可以主动注册仅有来源正宗的TCEs及相关TK产品才能使用的地理标志、禁止假冒仿靠。虽然《非物质文化遗产法》已有类似精神权利的原则性规定，但无相关机构具体负责，可考虑将各级版权或文化管理机构作为对应于WIPO文件中的“受益人”，着重落实TCEs利用中传统持有人精神权利以及其他相关知识产权的实现。简言之，就像GRATK保护从“知情同意+惠益分享”的最高期望回归“提高专利质量+防止错误授权”一样，已处于公有领域的TCEs或/及相关TK之保护，也需要从“授权许可+使用补偿”调适到“注明出处+尊重精神权利”这一最有可能通过国际条约的期望值，并在国内立法和实践中落实对传统资源持有人或受益人精神权利及相应知识产权的保护。

作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院知识产权中心主任。

来源：《中国版权》杂志2025年第1期。